投标人少于三个仍然开标导致招标投标行为无效

案   例

某招标公司受某矿业公司委托对轮辋拆装机设备进行公开招标。招标文件载明：（1）投标人须交纳不少于投标总价2%的投标保证金，一切与投标有关的费用均由投标人自理。（2）采用综合评估法，实行百分制，评标委员会根据技术、商务和价格情况进行综合评定、排序。（3）定标：招标人根据评标报告提出的中标候选人名单和顺序定标，不保证最低价中标。科技公司提交了银行投标保函。开标时，只有科技公司、设备公司两家递交投标文件。科技公司听说设备公司中标，即向招标公司致函提出质疑。

招标公司书面答复称依据商务和技术综合得分，设备公司排名第一。后，科技公司收到招标公司退还的银行保函。

科技公司认为此次投标人数少于法定的三人，依法应重新招标，但招标公司未重新招标而确定设备公司为中标人。招标公司不公开评标标准，未对评标项目进行权重分数分配，致使科技公司在所有条件都满足要求、投标价比设备公司低13%的情况下，却综合排名第二，严重违法，由此导致其投标失败。请求法院确认招标行为违反法律强制性规定，判令招标公司依法重新招标。

法院认为：《评标委员会和评标方法暂行规定》第三十五条规定，根据综合评估法，最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标，应当推荐为中标候选人；衡量投标文件是否最大限度地满足招标文件中规定的各项评价标准，可以采取折算为货币的方法、打分的方法或者其他方法；需要量化的因素及其权重应在招标文件中明确规定；第三十六条规定，评标委员会对各个评审元素进行量化时，应当将量化指标建立在同一基础或者同一标准上，使各投标文件具有可比性；对技术部分或商务部分进行量化后，评标委员会应当对这两部分的量化结果进行加权，计算出每一投标的综合评估价或者综合评估分。

本案中，招标文件虽然载明详评包括技术评标和商务评标，均采用打分办法，为百分制，评标委员会根据技术、商务和价格情况进行综合评定、排序；但其并未按照上述规定，对技术和商务部分进行量化，并对量化结果进行加权，构成对上述规定的违反。

根据《招标投标法》第二十八条规定，投标人少于三个的，招标人应当重新招标。本案中，只有两个投标人提交了投标文件，但招标公司未依法重新招标，仍旧唱标、评标、定标，违反法律强制性规定，故该项目招标投标程序无效。另，尽管招标公司应当在仅有两个投标人的情形下，按照《招标投标法》第二十八条的规定重新招标，但其招标项目不属于依法必须进行招标的项目，且仅存在两个潜在投标人合格，实质上也不存在重新招标的可能。因此，对科技公司要求重新招标的诉讼请求，不予支持。最终法院判决该项目招标投标程序无效。

分   析

1.开标程序违反强制性法律规定的，招标投标行为无效。

根据《民法通则》第五十八条第一款第（五）项规定，违反法律的民事行为为无效民事行为（2017年10月1日起施行的《民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”）；

根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强制性规定的，该合同行为应认定为无效。

一般法律和行政法规要求人们必须作出某种行为的规定即为强制性规定，《招标投标法》第二十八条和《招标投标法实施条例》第四十四条关于投标人少于三个时应当重新招标的规定即是。

在本案中，招标代理机构在投标人仅有两个时仍然开标，违反上述法律强制性规定，因此涉案的招标投标行为属于无效民事行为。实则，该项目不属于依法必须招标的项目，招标人可以在投标人不足三人时终止招标程序，然后自主决定采用竞争性谈判等采购方式，无须重新招标。这也是法院认定原招标程序无效但未判令重新招标的原因所在。

2.招标文件必须确定评标方法，细化评标标准。评标方法有综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律、行政法规允许的其他评标方法。在评标中为了细化评标办法，统一评审规则，增强可操作性，还要制定评标标准。评标标准需根据项目实际和行业惯例等因素加以细化。

评标标准中各项评审因素应尽可能客观、详尽和量化，规定相对的权重（即“系数”或“得分”），有利于投标人了解和掌握项目的侧重点，编制出符合招标文件要求的投标文件，提高投标文件的响应度，也有利于评标委员会遵照评审，还能减少评委违规操作空间。

《评标委员会和评标方法暂行规定》第三十五条、第三十六条对评标方法和评标标准提出明确要求；《招标投标法》第四十条和《招标投标法实施条例》第四十九条均规定了评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法进行评标。

本案中，评标标准并未对技术部分和商务部分进行量化，与《评标委员会和评标方法暂行规定》等相关法律的规定不符，系导致投标人质疑评标结果的合法性的重要原因。

启   示

1.拥有足够数量的潜在投标人参与市场竞争的项目，方适合采用招标投标方式采购。招标人或招标代理机构应事前调研招标采购项目的市场竞争状况和潜在的投标人数量。潜在的合格投标人少于3个的，招标人应当采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购等非招标的方式，减少招标失败给自己和投标人带来的成本损失。

2.评标方法、评标标准必须细化且应向投标人公开。依法合规、科学合理、操作性强的评标标准和方法，有利于对评标委员会自由裁量权进行合理约束，确保评标结果的公平、公正。招标人应制定详细的评标方法，评标标准要尽量客观，评分细则要尽可能细化。评标方法和标准应完整地规定在招标文件之中，以减少暗箱操作空间。