既是招标人，又是监督人，合法吗？

案例背景

某政府投资的市政工程，招标人为A市住房和城乡建设局（以下简称住建局），投标人甲、乙分别被推荐为第一和第二中标候选人。中标候选人公示期间，投标人乙依法向住建局提起投诉，投诉事项为第一中标候选人甲存在业绩造假行为。经调查属实，住建局取消投标人甲中标资格，确定投标人乙为中标人。投标人甲以住建局在涉案招标投标活动中既是招标人，又是监督人，是本案的利害关系人，由其受理涉案招标投标投诉并作出处理，有违公平公正，不符合正当程序原则的要求为由向法院提起诉讼。

案例分析

本案争议的焦点问题主要有三个：一是住建局是否享有对涉案招标投标活动进行监督的法定职权；二是住建局是否应当将涉案招标投标投诉事项移交给其上级行政机关处理；三是住建局基于其双重身份行使监督权是否违反正当程序原则。

01    住建局作为行业主管部门，依法享有受理并处理涉案招标投标投诉的法定职权

投诉处理属具体行政行为，行政机关作出具体行政行为，必须具有法定的行政职权依据，没有法定职权依据的行政行为是越权行为。因此，本案需解决的首要问题就是判断住建局是否享有受理和处理涉案招标投标投诉的法定职权。

（一）建设行政主管部门是国务院规定的市政工程招投标活动的监督执法部门

行政职权是指特定行政机关依法享有的、对某一类或某一个行政事务、以特定行为方式进行管理的权力。行政职权必须由宪法、法律规定或由法律、法规、规章授权。

《招标投标法》第七条明确授权国务院对招标投标活动行政监督及部门的职权划分做出具体规定。此后，国务院发布《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发［2000］34号），规定各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责。2004年8月1日起施行的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条规定，各级发展改革、建设、水利、交通、铁道、民航、信息产业（通信、电子）等招标投标活动行政监督部门，依照国务院办公厅印发《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》（国办发[2000]34号）和地方各级人民政府规定的职责分工，受理投诉并依法做出处理决定。

（二）A市市级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工无特别规定

《招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。本案中，A市及A市级以上的人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工无特别规定。其职责分工应以《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》（国办发[2000]34号）为准。

综上所述，根据《招标投标法》和国务院规定、参照部门规章，住建局作为该市建设行政部门，依法享有受理并处理涉案招标投标投诉的法定职权。

02    住建局无权将监督职权移转给其上级机关

（一）法无规定不可为

为了应对某些特殊问题，法律、法规规定了行政机关变通行使行政职权的三种方法，即指定管辖、移送管辖和移转管辖。本案中，住建局对于涉案招标投标投诉依法享有管辖权，且已经立案受理，符合移转管辖的前提条件，但行政职权具有专属性和不可处分性，是职权与职责的统一体，这要求行政机关不得任意处分其法定职权，也不得任意转移和放弃其职权。移转管辖的另一重要条件就是必须要有法律、法规的明文规定，非依法律明确规定，行政机关不得随意移转管辖。

本案中，住建局是否应将涉案招标投标投诉事项移交给其上级行政机关处理，主要取决于法律、法规是否有明文规定。如果法律、法规对行政机关的行政职权有明确规定，那么任何其他行政机关都无权行使该项行政职权。

（二）法定职责必须为

住建局作为涉案招标投标活动的行政监督部门的地位具有专门性和不可替代性，其对该项法定职权不得自行作出处分，更不得任意转让和放弃。所以，住建局必须依法受理并处理涉案招标投标投诉，而不能将该投诉事项移转给其上级机关。

03    行政主体不适用回避原则

“任何人不能做自己案件的法官”，这是正当程序原则的一项基本内涵，本案的最大的焦点在于，住建局作为涉案招标投标法律关系的一方当事人，又是招标投标监督法律关系的一方当事人，以同一实体参与两种不同的法律关系，扮演两种不同的角色，是否违反了行政法上的正当程序原则？是否应当回避？

在我国行政法上，正当程序原则这一概念属于舶来品。该原则演化出两种行政程序制度——听证制度和回避制度。其中回避制度强调行政机关工作人员在行使职权过程中，应与其处理的事务没有利害关系，不存在偏见。不管是听证还是回避，都是对行政机关作出行政行为的程序要求。程序是指事情进行的先后次序或按时间先后或依次安排的工作步骤。而正当程序的本意也只是针对程序的要求，回避原则是指行政行为作出人员的回避而不是行政机关整体的回避。也就是说，正当程序原则本质上是程序性规则，而不是实体规则，它的回避外延只限于行政机关工作人员的回避，如果涉及整个行政机关的回避的话，就不是一个程序问题，而是属于行政职权和行政管辖权等实体问题的范畴了。

行政程序中的回避制度具体有两点要求：一是要求行政机关工作人员以及工作人员的亲属，与所作的行政行为没有个人利益上的联系；二是要求行政机关工作人员作出行政行为时应保持居中裁判的中立性，排除个人偏见，不偏袒任何一方当事人，不带任何偏见。为了保障行政公正和行政效率，回避的理由往往都是由法律、法规、规章明确规定的。具体到本案而言，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十三条对受理涉案招标投标投诉的行政机关的工作人员应主动回避的情形作了规定。行政相对人认为行政机关工作人员存在以上情形之一的，可以向行政机关申请回避。

04    法院判例参考

判例一：一审（2011）甬宁行初字第16号　二审（2011）浙甬行终字第167号

判例二：（2014）浦行初字第3号

【启示】

现有法律、法规、规章及其他行政规范性文件并没有规定行政监督部门既是招标人又是监督人的情况下是否应当回避，且作为招标人的行政机关如依法享有行政监督权的，应严格按照法律规定行使职权，不得变通、拒绝行使行政管辖权和履行监督职责。