不予退还的投标保证金可能需要退，您知道吗？

因中标后拒绝签订合同，招标人决定投标保证金不予退还，因为虚假投标、串通投标，招标人根据招标文件规定，投标保证金不予退还，这些您干过吗？但您是否知道以下情况下，投标人有可能要求您全部或部分退还投标保证金。

01    若有证据证明招标无效，则投标保证金必须退还

投标保证金本质上属于担保。而担保属于从合同，根据《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定；第三百八十八条规定，主债权债务合同无效的，担保合同无效。因此当有证据证明招标存在违反法律法规的强制性规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，可能导致招标无效的，投标人（中标人）可以招标（主合同）无效为由请求认定投标保证金担保（从合同）无效，故而返还投标保证金。

参考法院判例

安徽省高级人民法院，(2019)皖行终522号判决：是否签订“安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议”，均不能改变案涉招标行为无效的性质，因合同无效取得的财产，依法应予返还。

02    非法律明文规定不予退还情形且过分高于招标人实际损失的，可以请求予以适当减少

实践中，很多招标人会在招标文件中约定，当投标人经查实存在虚假投标、串通投标（含视为串通投标）情形时，其投标保证金将不予退还。司法实践中也有大量支持其不予退还的案例，其根本原因在于虚假投标、串通投标是《招标投标法》明令禁止的，要求投标人承诺不虚假投标、不串通投标，否则投标保证金不予退还有利于促进招标投标的诚信体系建设，且投标人不虚假投标是投标人本身所能控制的，不属于“霸王条款”。

但需要注意的是，根据《民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。将之翻译成大白话，当事人不向法院请求予以适当减少，则法院不得主动判决或裁定减少。

实践中投标人可能不管“三七二十一”，采取“有枣无枣打三杆子再说”的做法向法院请求予以适当减少，法院有可能要求退还部分投标保证金。

参考法院判例

安徽省蚌埠市中级人民法院民事判决书(2021)皖03民终3358号判决，聚城公司在建工公司进行的招标中，存在以提供虚假资料等弄虚作假方式投标的违规行为，违反了诚实信用原则，构成缔约过失。故一审法院将本案案由应为缔约过失责任纠纷，并无不当。聚城公司在本案招投标中的违规行为并非法定不予退还投标保证金的情形，一审法院在建工公司并未举证证实其实际损失的情况下，综合考量本案的案情，为防止当事人双方权利义务明显失衡，酌定由建工公司退还聚城公司45万元投标保证金，相应的利息诉求不予支持，并无不当。建工公司上诉主张不应全部退还案涉投标保证金，并无充分的事实和法律依据，明显超出了聚城公司因其违规投标所应承担的民事责任的合理范畴，本院不予支持。

当然不得不这个案例判决有瑕疵的地方在于，当事人实际上没有主动向法院请求予以适当减少，而是要求全额退还，但法院在审理中直接主动介入，这似乎略有不妥（可能因为小编水平有限，不排除法官主动作为是对的，哈哈）。

03    如果投标保证金高于部门规章中关于投标保证金上限规定的，超过部分可能被要求退还

众所周知《招标投标法实施条例》第二十六条第一款规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。但是《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第二款规定，投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十四条第一款规定，保证金数额不得超过勘察设计估算费用的百分之二。最多不超过十万元人民币。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十七条规定，投标保证金一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元。正是基于部门规章有一个最高限额的限制，如果招标文件规定的投标保证金超过了最高限制的，可以向法院申请招标人退还超出限额的部分。

当然不得不说的是，我查阅了大多数的裁判文书，目前绝大多数法院没有支持，只有少数法院支持可以退还超额部分的请求。但是小编不得不说，少数也表示有存在的可能撒！

参考法院判例

安徽省高级人民法院，（2020）皖民终1038号判决：如果因为四建公司违反诚信原则的行为而不返还四建公司高达600万元的投标保证金，太湖交通公司将因此获得巨额利益，双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则。鉴于四建公司在投标过程中弄虚作假被取消中标资格，导致太湖交通公司进行第三次招标，增加了重新确定中标人的时间、组织、标差等成本，对此，四建公司应承担一定责任，根据相关法律法规规章及招投标文件的规定，并考虑四建公司已承担被取消中标候选人资格、被记不良行为记录并向社会公示的不利后果，酌定太湖交通公司退还520万元投标保证金给四建公司，对四建公司要求太湖交通公司支付利息的请求不予支持。

投标保证金设立的根本是为了约束投标人诚实信用。但需要强调的是，第一，己所不欲，勿施于人。招标人要求投标人讲诚信的同时，首先应当做到自己先遵纪守法，诚实信用。其次，投标保证金不予退还的根本目的是为警示和惩戒，要遵守过错相当的原则，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩。