未要求提供犯罪行贿记录则不应否决投标

案    例

县医院迁建工程为省重点建设项目。2017年10月16日发布了县医院迁建工程导医配套设施招标公告，12家单位参加投标。在评审过程中，评标委员会认为某标识工程公司在投标文件中未提供无行贿犯罪记录，因此从网上的评标系统发出了相关澄清事项，并由代理人员电话进行通知，某标识工程公司在规定的时间内没有对澄清事项做出答复，故评标委员会对其做出了否决投标的决定。经评审，某设计营造公司为中标候选人。

某标识工程公司提出异议，因对招标人县医院作出的答复不服，随即提起投诉。投诉事项及主张：投诉人因其投标文件未提供无犯罪记录而被否决，其他投标人也存在类似问题，要求评标委员会一视同仁，重新组织专家审查所有投标单位提交的“无行贿犯罪记录”查询截止时间是否为本项目投标截止日2017年11月20日，如果查询时间不满足该资格条件的要求，应当否决本项目所有投标，重新招标。

省发展改革委受理后查明：招标文件“第一章 招标公告”规定的“资格条件”之一是“投标人自 2014年9月1日起至投标截止日止无行贿犯罪记录（以检察机关档案为准）”。“第二章 投标人须知前附表”中“否决投标的情形”规定：“投标文件存在以下情形之一的，其投标文件将被否决：(一)投标人的资质、业绩、人员、设备等条件未满足招标文件实质性响应要求的（以投标人须知前附表中‘实质性响应招标文件资料’内容为准）”。“实质性响应招标文件资料”并未设置“无行贿犯罪记录”相关资料。还规定：“招标人定标前，将向检察机关查询拟中标人自2014年9月1日起至投标截止日的行贿犯罪记录（以检察机关档案为准）。有行贿犯罪记录的，取消其中标资格，招标人将重新招标”。该项目的其他投标人在投标文件中提供了“无行贿犯罪记录”，但查询期限未到投标截止日。

省发展改革委认为：经调查，招标文件中未要求投标人在投标时提供“无行贿犯罪记录”，该资料是由招标人定标时对中标人进行查询。评标委员会理解有误，未按招标文件规定的评标标准和方法评标。对于投诉问题，根据《工程建设项目招标投标活动处理办法》第二十条第（二）项、《招标投标法实施条例》第七十一条的规定，做出如下处理意见：投诉成立，责令改正。

分    析

为了推动健全社会信用体系，营造诚实守信的市场环境，有效遏制贿赂犯罪，促进招标投标公平竞争，最高人民检察院、国家发展改革委决定在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询。

根据最高人民检察院、国家发展改革委发布的《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》（高检会〔2015〕3 号）规定，行贿犯罪记录应当作为招标的资质审查、评标专家入库审查、招标代理机构选定、中标人推荐和确定等活动的重要依据。有关行政主管部门、建设单位（业主单位）应当依据有关法律法规和各地有关规定，对有行贿犯罪记录的单位或个人作出一定时期内限制进入市场、取消投标资格、降低资质等级、不予聘用或者注册等处置。

据此，在招标投标领域，招标人可以在招标文件中约定投标人或者其法定代表人、项目负责人一定时期内有行贿犯罪记录的，不具有合格的投标人资格。如本案招标人就在招标文件中规定了中标候选人三年内有行贿犯罪记录的，将取消其中标资格。

关于在投标时提供行贿犯罪记录的要求，根据《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》（高检会〔2015〕3 号）和《关于在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询工作的通知》（高检会〔2015〕5 号）规定，工程项目招投标，投标人应提供针对投标单位、法定代表人和项目负责人的行贿犯罪记录查询告知函。

设备物资采购，投标人应提供针对投标单位、法定代表人的行贿犯罪记录查询告知函。依法必须招标的工程建设项目应当在中标通知书发出前对投标人进行行贿犯罪档案查询。

鼓励不属于依法必须招标的工程建设项目对投标人进行行贿犯罪档案查询。

招标人可以向本单位住所地人民检察院或者招标项目所在地人民检察院申请行贿犯罪档案查询，也可委托招标代理机构申请查询。投标人根据招标人的要求可以自行到人民检察院申请查询。　

正如本案所述，招标文件中明确显示由招标人自行查询获取行贿犯罪记录，并未要求投标人在投标文件中提供“无行贿犯罪记录”。因此，评标委员会以投诉人未提交“无行贿犯罪记录”为由，要求投标人进行补正，在未予补正时否决其投标，这种依据招标文件没有规定的内容进行评标是错误的。

还要说明的一点是，尽管《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十二条规定：“投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标”，但是《评标委员会和评标方法暂行规定》第十九条第一款明确规定：“评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正。澄清、说明或者补正应以书面方式进行并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件”，而本案并未要求投标人必须提供行贿犯罪记录，即使要求投标人提供，该内容属于投标人的资格条件要求，属于实质性内容，按照上述规定也不应要求投标人进行澄清补正，而是应依据招标文件直接作出应否否决投标的决定。

启    示

只要能够通过网络公开渠道获得的信息，都不宜要求投标人提供，可以减轻投标人制作投标文件的负担，更重要的是，招标人自行查询的信息比较可信，可以杜绝投标人伪造变造相关证明材料的失信现象。就像投标人行贿犯罪记录，招标人自行登录中国裁判文书网即可查询。

需要说明的是，因自2018年8月1日起，各级地方检察院相继停止行贿犯罪档案查询工作，投标人无法再向检察院申请开具行贿犯罪档案查询告知函。在此情况下，招标人可在招标文件中规定：“若因地方人民检察院停止行贿犯罪档案查询工作，投标人无法开具行贿犯罪档案查询告知函的，投标人应承诺投标单位、法定代表人和项目负责人投标截止日前三年无行贿犯罪行为。如投标人成立不足三年，则承诺期限为投标人成立之日起至承诺书出具之日。如果提供的书面承诺有虚假内容的，其投标无效。”招标人也可以不再要求投标人提供无行贿犯罪行为承诺书，而是由招标人或招标代理机构自行登录中国裁判文书网官网进行查询，这样更为客观真实。