这种情况下，投标是否有效？

案例背景

2022年10月10日甲省水利项目发布招标公告，11月2日开标评标。评标专家发现，投标人A公司投标文件明确写明，A公司于2022年6月20日，因虚假投标被乙省水利厅取消参加依法必须招标项目的投标资格一年。但在甲省没有被暂停或取消投标资格情形。评标专家以不符合招标文件中投标人须知正文部分1.4.3项规定“投标人不得存在下列情形之一：（10）被暂停或取消投标资格的”为由，否决其投标。A公司不服，向招标人提起异议后依法向行政监督部门投诉。

争议焦点

本案的关键在于如何正确理解招标文件中投标人须知正文部分1.4.3项规定“投标人不得存在下列情形之一：（10）被暂停或取消投标资格的”含义。简而言之就是乙省被禁止投标，甲省投标是否有效？

案例分析

A公司投标有效

一、行政处罚具有地域性

《招标投标法》规定了行政监督主管部门可对投标人的串通投标、虚假投标等违法行为作出取消其一定时期内参加依法必须进行招标项目的投标资格的行政处罚。实践中，需要思考的是：行政监督部门根据《招标投标法》的规定作出取消投标资格的行政处罚时，是否需明确处罚决定有效的地域范围？若无明确，则该项处罚决定是否将导致投标人无法参加全国范围内招标项目的投标资格呢？

《行政处罚法》规定，一般行政处罚种类分为：警告、通报批评、罚款，没收违法所得、没收非法财物等，而这些行政处罚通常为一次性处理完毕即结束，即使是责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照所产生的后果也是被处罚单位暂时或永久不能经营，而鉴于无证或无照经营的法律后果已有其他法律明确规定，所以无需行政处罚实施机关在作出处罚决定时还需明确该处罚决定适用的地域范围。但是取消投标资格的法律后果不同于暂扣或吊销执照。《招标投标法》仅规定，取消投标资格的处罚决定有期限及项目范围限制，但是没有规定地域限制。这就必然带来一个问题：行政主管部门作出取消某公司参加依法必须进行招标的项目的投标资格处罚决定时，是否将导致该公司不能参加全国范围内依法必须进行招标项目的投标，即取消投标资格这一行政处罚是否具有地域性呢？

众所周知，行政机关原则上都只能在其管辖区域内行使行政执法权（法律另有规定除外），因此基于行政处罚机关的行政处罚权的地域性，行政处罚当然也应当有其地域性。无论行政处罚决定书上是否载明取消投标资格的地域范围及行业范围，依作出行政处罚的行政机关的职权范围，其行政处罚理所应当的只能在其管辖的区域和行业内有效。以本案例而言，甲省的水利厅当然无法管到乙省，其取消参加依法必须招标项目的投标资格一年仅在甲省有效，且应仅限于水利行业。

二、行政处罚及其适用应遵循比例原则

比例原则又称为“禁止过分原则”或“最小侵害”原则。比例原则包括合目的性原则，适当性原则、损害最小原则。《行政处罚法》第六条规定， 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号）明确规定：“在社会信用体系建设工作推进和实践探索中，要把握好以下重要原则：一是严格依法依规，失信行为记录、严重失信主体名单认定和失信惩戒等事关个人、企业等各类主体切身利益，必须严格在法治轨道内运行。二是准确界定范围，准确界定信用信息和严重失信主体名单认定范围，合理把握失信惩戒措施，坚决防止不当使用甚至滥用。三是确保过惩相当，按照失信行为发生的领域、情节轻重、影响程度等，严格依法分别实施不同类型、不同力度的惩戒措施，切实保护信用主体合法权益。”

根据上述规定，行政机关在处理投诉时，应当把握过惩相当原则，即投标人A在甲省被取消参加依法必须招标项目的投标资格一年，如果行政处罚在全国范围内有效，既不符合惩戒与教育相结合的原则，也不符合比例原则，过与惩不相匹配。

三、招标文件有歧义时应按有利于投标人原则处理

本案例中，招标文件规定投标人不得存在被暂停或取消投标资格情形有两种理解：一种理解认为，投标人不得在全国范围内存在被暂停或取消投标资格情形；另一种理解认为，投标人不得在项目所在地存在被暂停或取消投标资格情形。招标文件是招标人制定的格式文本，当有两种或两种以上理解且依据招标文件无法得出唯一结论时，评标委员会应当按最有利于投标人的原则去理解。

为避免类似情形出现，湖北省房屋建筑和市政工程施工招标文件范本给我们做了一个示范：

1.4.3 投标人不得存在下列情形之一：

（12）被依法暂停或取消投标资格（指被本招标项目所在地县级及以上住房城乡建设主管部门或其他行政主管部门暂停或取消投标资格或禁止进入该区域建设市场且处于有效期内）；

（16）在“国家企业信用信息公示系统”（ www.gsxt.gov.cn）中被列入严重违法失信企业名单；

（17）在“信用中国”网站（www.creditchina.gov.cn）被列入失信被执行人名单；

总结

取消投标资格的处罚是行政管理手段而不是目的。行政监督部门在行政处罚时应当明确其行政处罚适用的地域和所属行业范围，更不可任性扩张；招标人有权在招标文件中可以设立“一地受罚，处处受限”的资格条件，但不应有歧义。