中标候选人投标报价超投资概算，可以终止招标吗？

基 本 案 情

某政府投资的依法必须进行招标的建设工程招标，9月10日发布中标候选人公示，公示期三日。公示期内无异议和投诉。

9月15日，招标人以三个中标候选人投标报价均超出发改委审批的投资概算，招标人无力支付为由（招标文件既未明确投资预算，也未设置最高限价）终止招标并及时退还投标人的投标保证金及其利息、招标文件费用。

第一中标候选人A公司在获知终止招标后，向招标人提出索赔：索赔费用包括直接损失6.3万元，间接损失120.55万元。直接损失包括：制作投标文件印刷费、预算编制费、差旅费、住宿费、其他相关费用等。间接损失主要来自于投标人的预期中标利润。

问题一

招标人是否可以终止招标？

问题二

招标人应当承担什么法律责任？

问题三

招标人是否应当赔偿第一中标候选人的预期中标利润？

案 例 分 析

1. 招标人可以终止招标

本案中，招标人终止招标的理由为“中标候选人的投标报价超出发改委审批的投资概算”。

虽然投资概算并未在招标文件中进行明确，招标文件中也未设置最高投标限价，属于招标人的过失，但发改委审批的投资概算有据可查，不属于伪造变造；同时如果不终止招标，一是中标金额超投资预算将因招标人无力支付工程款而导致合同无法实际履行；二是继续实施采购可能给招标人带来更大的损失。因此从降低风险、及时止损的角度出发，招标人可以终止招标。

2. 招标人应承担的缔约过失责任

终止招标，是招标人的权利，但有权不可任性，权利不得滥用，招标人应当遵循《民法典》第七条、第八条确立的诚信、守法和公序良俗等原则终止招标。本案例中，因招标人在制定招标文件上的疏忽，导致不得不终止招标。该行为违反诚信原则，理应承担缔约过失责任，向投标人赔偿基于信赖利益导致的损失。

需要注意的是，因有证据证明中标候选人的投标报价超出招标人的投资预算，即便不终止招标，但因招标人无力支付工程款，导致合同目的无法实现。因此招标人不承担《招标投标法实施条例》第七十三条规定的行政处罚责任。

3. 招标人赔偿损失仅限于直接损失

招标公告属于要约邀请，投标文件属于要约。招标人终止招标处于定标阶段，招标人的中标通知书并未发出，因此招标人与第一中标候选人之间属于合同缔约阶段，招标人根据《民法典》第五百条的规定承担缔约过失责任，但缔约过失责任是一种弥补性的民事责任，是对一方实际经济损失的补偿。

最高人民法院裁判认为：

通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿（最高人民法院，[（2016）最高法民终803号]）。

需要注意的是，本案例情况特殊，中标候选人的投标报价均超招标人的投资概算，因此，无论是否终止招标，招标人均无法履行合同，换句话讲就是中标候选人的交易机会损失根本不存在，因此，招标人仅需要赔偿投标人直接损失。

参考法院判例

1.最高人民法院，[（2016）最高法民终803号]中信红河矿业有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷二审民事判决书

2.重庆四中院（2014）渝四中法民终字第442号

3.黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2011）爱商初字第6号