工程总承包疑难法律问题实务问题简答

1. 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》是否适用于能源、工业、交通等工程建设项目？

不适用。该《管理办法》第一条规定，为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，提升工程建设质量和效益，根据相关法律法规，制定本法。此外，第二条规定，从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法。

据此可知，《管理办法》仅适用于“房屋建筑和市政基础设施项目”的工程总承包活动。对于房屋建筑和市政基础设施项目之外能源、工业、交通等工程总承包项目，并不在该办法的调整范围之内。但需要注意的是，《管理办法》作为住建部和发改委联合制定颁布的文件，该办法具有较大的指导意义，对未来的立法工作可能产生影响。

2. 投标人能否参加其参股公司的工程总承包项目招标？

可以。根据《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。该条并未完全禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，构成该条第一款规定情形需要同时满足“ 存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。

当投标人为招标人的参股方，特别存在控股或实际控制关系时，可能会被认定为“存在利害关系”；但如果招标人招标时在招标文件编制、投标人要求设置、评标专家的选取、开标、评标、定标等招标的各个环节，对每一位投标人均做到公开、公平、公正，未影响招标的公正性，实践中一般不会仅仅因为投标人的参股行为而被认定投标或中标无效。

3. 签订联合体内部协议应关注哪些风险点？

签订联合体内部协议时，应该对联合体合作模式、工作界面和工作范围划分、价格划分与收付款、费用分摊、风险和责任承担、工程管理、违约与索赔等方面进行约定。尤其应该注意对联合体各方权利义务进一步明确约定，划分责任界限，并对一方违约给另一方造成损失时需承担的违约责任进行约定。

在内部联合体协议中，可参考以下约定：联合体各方需对自身分工范围内的工作内容负责。

联合体双方应对建设单位或其他方提出的由于其或其雇员（包括分包商和供应商）的过错而引起的索赔负责。对于执行过程中，由于联合体某一方分工责任范围内出现的问题，导致建设单位方或第三方责任追究，应由该联合体责任方承担全部责任。若联合体另一方因此被建设单位方追究连带责任，则有权要求联合体责任方赔偿其因此产生的一切损失。

4. 中标人是否可以将工程总承包项目转让给其全资或控股子公司履行？

不可以。招标投标法律法规规定，中标人应当按照合同的约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

虽然母公司与全资子公司、控股子公司之间有密切的关联关系，但在法律人格上是相互独立的法人，各自独立承担民事责任。所以，中标人不能将中标项目转让给其全资或控股子公司履行。但中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给具备相应资质和能力的分包单位（包括中标人的子公司）完成。

中标人擅自将中标项目转让的，招标人可以要求其改正；拒不改正的，可终止合同，并报请有关行政监督部门查处。相关行政监督部门视其情节可以对其作出罚款、没收违法所得、责令停业整顿甚至吊销营业执照的行政处罚。

5. 工程总承包单位能否要求建设单位承担因基础资料不完整导致的增加的设计费用？

根据《民法典》的规定，因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

除合同另有约定外，建设单位则应对其提供的可行性研究、方案设计、项目初步设计等文件的正确性和充分性负责，对于因基础资料不完整引起设计变更而增加费用，工程总承包单位原则上可主张索赔，但需注意的是，工程总承包单位一般亦负有提示和通知发包人补正的义务。

6. 中标后，联合体一方拒绝签订合同，招标人是否可以与其它成员方继续签订合同？

不可以。联合体一方退出后，实质上联合体在主体上已经发生根本性的变化，联合体将失去中标人的资格，即便招标人同意继续与另一方签订合同，也将导致签订的合同无效。中标后，若联合体一方中途退出，招标人应当另行与备选中标人签订合同或依法重新招标。

7. 工程总承包单位以“情势变更”为由调整合同价格，应当提供哪些证据？

合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

在实践中，工程总承包单位在适用上述法律规定时，需注意保留以下证据资料：（1）证明发生重大变化的客观事实，如相关政府公告、权威媒体报道、行业信息等；（2）情势变更已经发生并且对于工程总承包单位项目实施产生了实质不利影响的证据，比如分包商延期供货、索赔等行为证据；（3）证明因为情势变更事件是总承包单位不能预见的、不属于正常商业风险；（4）证明情势变更导致原合同继续履行显失公平的相关证据。例如，可以提供相关测算情况、行研报告等，证明按照目前价格继续采购的，价格将远远超过原预期，并且将导致工程总承包单位严重亏损等资料；（5）其他有利于证明合同基础条件发生在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于工程总承包单位一方明显不公平的相关证明材料。

8. 工程总承包模式下，农民工工资专用账户应由哪一方开立？

根据《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》规定，农民工工资专用账户，是指“施工总承包单位”在工程建设项目所在地银行开立的，专项用于支付农民工工资的专用存款账户。该办法进一步明确了总包单位是指从建设单位承包施工任务，具有施工承包资质的企业，包括工程总承包单位、施工总承包企业、直接承包建设单位发包工程的专业承包企业。因此，若工程总承包单位具有施工资质，则由工程总承包单位负责开立。

但是，在设计单位作为工程总承包单位，且其仅有设计资质、不具备施工资质的情况下，应如何开立专用账户，尚仍不明确。实务中，需按照当地有关政府要求执行。

9. 哪些条款属于中标后不能谈判的工程总承包合同实质性条款？

招标投标现行法律法规规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。前述规定表明招标人和中标人不能在中标后就合同的实质性条款进行谈判。

关于什么是合同的实质性条款，现行法律并未明确规定。实践中一般认为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等属于合同的实质性内容。中标后，招标人与中标人不得就前述条款进行谈判。

10. 工程总承包单位如与建设单位签订背离合同实质性内容的协议，可能产生哪些法律后果？

招标人和中标人签订背离合同实质性内容的协议，使实际履行的合同权利义务与招投标文件约定不一致的，从根本上违反了招标投标法公开、公平公正的原则，使得招标投标程序流于形式。根据招投标法律法规规定，对于上述行为，将由有关行政监督部门责令改正，并可处中标项目金额5‰以上 10‰以下的罚款。

此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，可能导致以中标合同确定权利义务或作为结算工程价款的依据。

实务中，若在中标合同履行过程中发生重大客观情况变化时，如建设工程规划指标调整等，双方协商一致对中标合同内容进行变更的，一般不会认定为违反《招标投标法》的强制性规定。

11. 中标后，建设单位在签约时提出降价或者增加供货范围的要求，工程总承包单位应如何应对？

根据招标投标法律法规规定，招标人和中标人应在法定期限内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离招标文件和投标文件实质性内容的协议，也不得在签订合同时向中标人提出附加要求，作为签订合同的条件，否则，建设单位将承担相应的法律责任。

中标后，建设单位要求工程总承包单位降价或者增加供货范围，作为签约的条件，很明显属于招标人向中标人提出的附加条件，违反了法律的禁止性规定，是不允许的；此时，工程总承包单位可向建设单位提出异议，阐明后果。

12.工程总承包项目通常需要购买哪些保险？由谁购买？

工程总承包保险险种一般涉及建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、工程质量保证保险、工程设计责任保险、意外伤害保险、工伤保险等。各大保险公司对具体保险险种设置、名称、承保项目、保险责任等都不相同，需要购买哪些保险需根据具体情况判断。

关于购买保险的责任主体，通常而言，建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）由建设单位购买；意外伤害、工伤保险由各用人单位自行购买；施工器具由施工单位自行购买。具体可以通过合同予以约定。

13. 以暂估价形式包括在工程总承包范围内的属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定规模标准的货物或专业工程，应由谁组织招标？

关于以暂估价形式存在工程总承包范围内的属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定规模标准的货物或专业工程的招标主体，相关法律法规并未对此作出规定。实践中，工程总承包暂估价的招标主体，主要有三种情形，即由建设单位，或工程总承包单位，或建设单位和工程总承包单位联合体作为招标人。

考虑到招标组织方有可能发生额外的费用，为避免分歧建议建设单位在招标文件中或建设单位和工程总承包单位在订立合同时应将该责任予以明确。

14. 工程总承包合同约定建设单位对分包商招标结果享有否决权的，工程总承包单位应如何处理？

建设单位对分包商招标结果的否决权，在一定程度上限制了工程总承包单位自主分包的权利。实践中，工程总承包项目通常分包事项较多，全部分包招标结果均需经建设单位认可后方可最终确定，一般难以与项目进度相匹配，可操作性不强。

对此，工程总承包单位可采取以下措施：

（1）积极与建设单位协商，明确否决权的行使事由、行使期限及逾期后果，同时调整否决权的行使范围，争取仅适用于关键设备供应商或主体结构设计/施工分包商的招标结果；

（2）分包项目属于非依法必须招标项目的，可通过询价、竞争性谈判、直接采购等非招标方式灵活采购、确定分包商；确需采用招标方式采购的，可邀请建设单位委派相关人员担任评标委员会成员，在评标过程中依法依约行使否决权；

（3）细化投标人资格条件、最高限价、评标办法、合同文件等招标文件信息，并在招标前提交建设单位确认；

（4）注意保留招标过程记录，如建设单位无法定或约定事由否决分包商招标结果的，及时主张工期顺延和费用补偿。

15. 工程总承包单位是否需要对分包单位在项目建设场地之外的行为承担安全管理责任？

根据国家有关安全管理法律规定，生产经营单位及个人，应当对其自身的生产经营活动的安全管理承担法律责任。在工程建设过程中，作为工程总承包单位，需要对其承包范围内的工程勘察、设计、施工等承担全面的安全管理责任，包括对分包商、供应商的安全生产进行必要的监督管理。

但工程总承包单位对于分包单位、供应商在项目建设场地之外进行的自身生产、建造、制作活动原则上没有安全管理义务，在建设工程项目场地以外发生安全事故，原则上不应承担法律责任。

16. 如何处理分包商提前退场、供应商拒绝交货等违约行为？

分包商擅自提前退场、供应商拒绝交货属于严重的违约行为，可以追究其违约责任，要求赔偿全部经济损失。

一旦发生此类情形，工程总承包单位需要作为诉讼/仲裁准备工作，收集好相关证据，具体而言主要包括：

（1）针对分包商提前退场和拒绝供货的行为，应注意收集、保留好对方违约的相关证据，比如往来函件、监理日志等；

（2）在第三方（比如监理）的鉴证下，管理好施工现场，对已完工程量/已供货数量进行清点、核算，双方现场盘点，或请监理或公证机关进行见证，固定证据；

（3）根据已完工程量/已供货数量计算出应付的进度款，对比已付工程款，核实是否存在超付的情况；

（4）按照合同约定的解除程序发函通知分包单位，如催告分包单位在一定期限内供货或复工，否则视为根本违约，总承包单位则有权解除合同并另行委托，同时要求其承担全部违约责任；

（5）对于后续委托其他单位安装、施工，向其他单位进行采购的事宜，建议尽可能采取重新招标、邀请招标等方式，用以证明另行委托的单位系公开选定，并且价格有相应的市场依据。

在另行委托的文件中，注意另行委托范围即属于违约方的工程、供货范围，并明确计价方式，注意与原合同文件中的工程、供货范围进行对应。

17.分包单位在材料价格上涨情况下擅自解除合同，工程总承包单位能否要求其承担价差损失？

因价格出现大幅度上涨，分包单位擅自解除合同，工程总承包单位可向违约方主张违约损害赔偿请求权，要求其相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿实际经济损失等。

对于实际损失部分需提交相关损失证据予以证明，价差损失部分是否能够得到法院或仲裁机构支持具有较大不确定性，司法机关可能结合违约方具体违约原因（违约方的主观恶意大小）以及公平和诚信原则来认定价差损失赔偿额。

18. 分包单位以其遭受新冠疫情影响属于不可抗力为由主张解除合同，工程总承包单位应如何处理？

根据有关法律规定，不可抗力事件是指出现不能预见、不能避免并不能克服的事件，新冠疫情一般属于不可抗力事件，合同当事人可以就此减免相应的合同义务和法律责任。

但并非发生不可抗力，必然导致解除合同的效果。只有当不可抗力导致合同无履行可能性且不能履行的合同义务直接影响到合同主要目的的实现时，当事人才可适用不可抗力条款解除合同并免责。

通常而言，新冠疫情不会导致合同完全无法履行，而仅仅是可能导致工期延误、成本增加，就此，分包单位可以主张顺延工期，适当补偿由此产生的额外损失。

19. 分包单位被宣告破产，工程总承包单位能否与分包单位及其下游企业签订三方协议将款项直接支付至下游企业？

不能。根据《企业破产法》第十六条、第十七条规定，人民法院受理破产申请，债务人对个别债权人的债务清偿无效；债务人的债务人应向管理人清偿债务。

如分包单位被宣告破产，工程总承包单位作为分包单位的债务人应向其管理人清偿债务，同时分包单位向下游企业的债务清偿无效，故工程总承包单位与分包单位及其下游企业签订三方协议将款项直接支付至下游企业的行为违反了上述破产法的规定，不能免除工程总承包单位向分包单位清偿债务的义务。

20. 工程总承包单位能否以分包单位被列入失信人名单为由解除分包合同？

不能。《民法典》第五百六十二条、第五百六十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

根据上述规定可知，分包单位被列入业主黑名单并非法定的合同解除事由，故在没有明确约定如分包单位被列入业主黑名单，工程总承包单位可以解除合同时，工程总承包单位难以仅以分包单位被列入业主黑名单为由解除分包合同。

分包单位被列入失信人名单，可能严重影响其履约能力时，工程总承包单位可以考虑行使不安抗辩权，要求其提供必要的担保。